Cláusulas são disposições, regras ou artigos de um contrato que visam estabelecer as normas de conduta entre as partes, de modo a produzir efeitos jurídicos no acordo de vontade, não podendo ter conteúdo com objetivos escusos ou de má fé.
Dentre as diversas cláusulas que compõem o contrato pode-se se inserir a denominada cláusula penal. A expressão penal vem de pena, que no sentido jurídico mais amplo significa, segundo o Dicionário do Aurélio, punição imposta pelo Estado ao delinqüente ou contraventor, em processo judicial de instrução contraditória, por causa de crime ou contravenção que tenham cometido, com o fim de exemplá-los e evitar a prática de novas infrações. Fora do campo criminal, é uma sanção de caráter civil, fiscal ou administrativo, pecuniária ou não, proveniente de infrações previstas nas respectivas leis, e, quanto às civis, também nos acordos de vontades.
Mais especificamente nos contratos a cláusula penal é uma obrigação acessória também conhecida como multa convencional ou sanção civil que se impõe à parte que não cumprir a obrigação contratual na sua totalidade, podendo ainda ser aplicada quando o descumprimento for parcial ou de alguma de suas cláusulas especiais ou ainda simplesmente retardar o seu cumprimento.
A cláusula penal destina-se a evitar o inadimplemento da obrigação principal, ou o retardamento de seu cumprimento. Serve ainda como forma objetiva de fixação das perdas e danos na hipótese de inadimplemento contratual. A sua existência ou eficácia depende da obrigação principal, por essa razão é considerada uma obrigação acessória.
O valor da cláusula penal é um elemento importante a ser considerado na sua redação. Não pode ser abusivo, nem exceder o valor da obrigação principal. Por exemplo: em uma compra a prazo se o valor da prestação é de R$1.000,00 o valor da multa pelo atraso não pode ser superior aos R$1.000,00.
Quanto ao momento de se estabelecer a cláusula penal pode ser estipulada conjuntamente com a obrigação no mesmo documento ou em ato posterior.
A cláusula penal é do tipo compensatória quando estipulada para a hipótese de total inadimplemento da obrigação, nesse caso ela converter-se-á em alternativa a benefício do credor. Quando a multa contratual destinar-se a assegurar o cumprimento de outra cláusula determinada, evitar o retardamento ou mora denomina-se cláusula penal moratória.
Quanto aos efeitos da cláusula penal, dadas as duas espécies catalogadas pela doutrina, temos a destacar os seguintes pontos:
a) Quando for do tipo compensatória, o credor terá o direito de escolher, de forma excludente, uma das seguintes alternativas de:
I) pleitear o valor da pena compensatória;
II) postular o ressarcimento das perdas e danos, arcando com o ônus de provar o prejuízo;
III) exigir o cumprimento da prestação. Destaque-se que o art. 410 proíbe a cumulação de pedidos.
b) Na hipótese da cláusula penal ser do tipo moratória, em que foi estipulada para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
Existem outros institutos jurídicos afins, quais sejam, Perdas e danos, Multa simples ou cláusula penal pura, Multa penitencial e Arras penitenciais, que no entendimento de Carlos Roberto Gonçalves, têm o seguinte tratamento:
a) Perdas e danos: malgrado a semelhança com a cláusula penal, naquelas o valor é fixado pelo juiz, com base nos prejuízos provados, enquanto nesta o valor é antecipadamente arbitrado pelas próprias partes;
b) Multa simples ou cláusula penal pura: não tem relação com inadimplemento contratual, sendo estipulada para casos de infração de certos deveres, como a imposta ao infrator de trânsito, p. ex;
c) Multa penitencial: ao contrário da cláusula penal, que é estabelecida em benefício do credor (art. 410), a multa penitencial é estabelecida, contratualmente, em favor do devedor, que terá a opção de cumprir a prestação devida ou pagar a multa;
d) Arras penitenciais: ambas têm natureza acessória e por finalidade garantir o inadimplemento da obrigação. As arras, todavia, diversamente da cláusula penal, facilitam o descumprimento da avença, não podem ser reduzidas pelo juiz e são pagas por antecipação, consistindo na entrega de dinheiro ou de qualquer outro objeto.
Destacamos a seguir os principais pontos previstos na legislação sobre cláusula penal, regulamentados pelos artigos 408 a 416 do Código Civil.
a) Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
b) A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
c) Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor, que é o caso da cláusula penal compensatória. Já na hipótese da estipulação da cláusula penal moratória para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
d) O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal. Por outro lado, a penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
e) Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota. Ressalte-se que aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena. Já no caso de obrigação divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.
f) Uma característica da cláusula penal é que não há necessidade de comprovação de perdas, ou sejam para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo. Basta o descumprimento contratual. Por outro lado, ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
