A matéria fiança está regulamentada pelos artigos 818 a 839 do Código Civil Brasileiro, além de leis específicas para cada caso concreto.

No direito obrigacional, fiança ou garantida fidejussória pode ser conceituada como obrigação acessória assumida por terceira pessoa capaz, em que se responsabiliza, total ou parcialmente, com seu patrimônio, pelo cumprimento da obrigação do devedor, caso este venha tornar-se inadimplente e não a cumpra ou não possa cumpri-la conforme acordado. No âmbito criminal, fiança é a caução real ou garantia que o acusado presta, e consiste no depósito de dinheiro, pedras, títulos, objetos ou metais preciosos, ou ainda hipoteca inscrita em primeiro lugar, para que possa se defender em liberdade, nos casos previstos em lei.

A concessão de fiança implica em um acordo denominado contrato de fiança, que pode ser representado por mera cláusula do contrato principal ou instrumento a parte. Assim, de acordo com o código civil, pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra. Dessa forma, a fiança representa um contrato acessório, subsidiário, solene, personalíssimo ou intuitu personae, em regra, unilateral, embora possa assumir caráter oneroso, dependendo do acordo entre o fiador e o devedor.

Como espécies de fiança podemos classificá-la em três categorias:

a) convencional: resulta de acordo de vontades, que é contratual;

b) legal: imposta pela lei, a exemplo dos artigos 1.400 e 1.745, parágrafo único, do código civil;

c) judicial: determinada pelo juiz (CPC, arts. 475-O, I – conforme numeração determinada pela Lei n. 11.232/2005 -, e 925).

No campo das exigências para a constituição da fiança, destacamos alguns requisitos subjetivos a serem observados. Ressalte-se a capacidade genérica para ser fiador em que todas as pessoas capazes que tenham a livre disposição de seus bens. Se a fiança for concedida mediante mandado, na procuração deve conter esses poderes especiais. Quanto à concessão de fiança envolvendo pessoas casadas, um cônjuge não pode, sem o consentimento do outro, exceto no regime da separação absoluta, prestar fiança.. A falta de autorização torna o ato anulável

Código Civil

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

III - prestar fiança ou aval;

Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até 2 (dois) anos depois de terminada a sociedade conjugal.

Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado.

Quanto às relações entre o fiador e o credor no que se refere aos efeitos do contrato de fiança, destacamos alguns pontos importantes:

a) O benefício de ordem ou excussão, em que o fiador antes de ter seus bens questionados, pode indicar bens do devedor, que sejam suficientes para saldar o débito. Estabelece o código civil que o fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor (artigo 827). O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito.

b) Quanto à fiança conjunta, ou seja, prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão. Se for estipulado o benefício de divisão, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento. Assim, fica afastada a solidariedade, tornando divisível a obrigação (artigo 829).

c) O garantia do ressarcimento do fiador, ou seja, o fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor. Nesse sentido aponta o artigo 831 do código civil estabelecendo que o fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota. A parte do fiador insolvente distribuir-se-á pelos outros.

d) Havendo a divisão de responsabilidades na fiança, cada fiador pode fixar no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que não será por mais obrigado (art. 830).

Já nas relações entre devedor com seu fiador, ressaltamos alguns pontos importantes quanto aos efeitos do contrato de fiança:

a)  Pelos artigos 832 e 833 do código civil, pode o fiador, sub-rogando-se nos direitos do credor, exigir do devedor o que pagou, acrescido dos diversos encargos por ele suportados, quais sejam, dos juros pela taxa estipulada na obrigação principal, além das perdas e danos que pagar e pelos que sofre em razão da fiança.

b) Quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada contra o devedor, poderá o fiador promover-lhe o andamento. Ou seja, Se o credor permanecer inerte ou negligente, não agilizando e não dando ao feito o regular andamento, poderá o fiador tomar as providências (artigo 834).

c) O prazo é ponto fundamental na fiança e sua ausência tem implicações na responsabilidade. Assim, quando nem a obrigação, nem a fiança têm prazo certo, pode o fiador exonerar-se quando lhe convier. Essa é a essência do artigo 835 do código determinando que o fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 60 (sessenta) dias após a notificação do credor.

Quanto à extinção da fiança, se caracterizando essa como um contrato, pode extinguir-se segundo as formas de extinção dos contratos em geral. A fiança porém, extingue-se também por atos praticados pelo credor, sobretudo àqueles inseridos no artigo  838. Portanto, o fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado:

a) se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor;

b)  se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências;

c) se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção.

Por fim, estabelece o artigo 837 do código civil que  o fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais, e as extintivas da obrigação que competem ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do mútuo feito a pessoa menor.

Se for invocado o benefício da excussão e o devedor, retardando-se a execução, cair em insolvência, ficará exonerado o fiador que o invocou, se provar que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida afiançada. (art. 839).

Importante:

Excussão vem de excutir, que significa executar judicialmente os bens de um devedor principal.

Excussão é o direito que tem o credor de se fazer pagar pelo produto da venda da coisa dada em penhor ou hipoteca. Execução de dívida garantida por hipoteca ou penhor. Diz-se também execução hipotecária ou pignoratícia (Enciclopédia Jurídica Soibelman).